广东廖龙根学术研讨会在京圆满召开

　　近日，北京大学、中国法官学院、北京外国语大学等著名学府的专家、学者和北京律师协会等律师界的知名律师齐聚一堂就广东廖龙根进行了学术研讨。本次研讨会坚持“法治、正义、公益性、学术性”的原则，以法律为准绳，专家发言不偏袒当事人，以建设性为当事各方建言献策为基本任务，最终目的是改善营商环境推动法治进步。

　　在研讨会上，我国著名法学家、北京大学宪法与行政法研究中心副主任、中国行政法学研究会副会长湛中乐教授;著名法学家、中国法官学院教授、原最高法院研究室副主任、中国法学会刑法学研究会理事、北京刑法学研究会顾问张泗汉教授;著名法学家、北京大学法学博士、北京外国语大学法学院副院长、北京市法学会学术委员会委员、中国刑法学研究会理事、中国审判理论研究会理事王文华教授;著名律师、北京律师协会刑事诉讼法专业委员会主任、北京市人大常委会立法咨询专家委员、北京大学法学院“列阳奖学金”捐赠人、曾经当选为中国律师界十大新闻人物的钱列阳大律师;著名律师、京炜衡律师事务所高级合伙人、北京律协刑事诉讼委员会秘书长李肖霖大律师;著名律师、北京德恒律师事务所合伙人、中央直属机关青联委员王刚主任、著名律师龙元富等就广东廖龙根案展开学术研讨，发表了精辟意见，与会专家认为廖龙根在诈骗罪的法律认定上，缺乏核心的构成要件。对此，法学专家和著名律师进行了深入的学术讨论。

　　在会中，著名律师龙元富介绍了本次学术研讨的核心人物廖龙根先生的全部经历。据了解，廖龙根与另一方签订了《借款担保合同》，用其公司财产及名下一栋别墅、两套洋房、三家公司担保借了这笔钱，双方约定用于过桥资金，5号借6号还，结果6号因特殊原因没有还，也确实没有证据可证明其有非法占有这笔资金的故意。这笔资金是廖龙根自己的理财金，不是借的那笔钱，向对方借的那笔钱已经还给银行。5号借6号还，虽然没有还，但不是不还，因为没有达成协议。

　　我国著名法学家、中国法官学院教授、原最高法院研究室副主任、中国法学会刑法学研究会理事、北京刑法学研究会顾问张泗汉说：“这个案子听起来好像很复杂，我觉得比较简单，对方向你借钱，买理财产品，然后到时候到期你还人家钱，理财产品到期兑现以后你还人家，结果干别的用，钱没有还成。这个案子我觉得主要矛盾点就在这儿，到底是借款纠纷、民事欺诈的借款纠纷还是一个合同诈骗?欺诈性和刑事犯罪的诈骗，是很相似的两个情况，到底是哪一个?所以区分的关键还要看这个案子是否有非法占有，如果没有非法占有，就是一个民事欺诈。如果有非法占有，那就是诈骗。我具体分析，他当时不是想占有这个钱买房买别墅，他其它的资金资产有，但是现在调不动，取不出来。需要临时用一下这笔钱，按道理他用这个钱跟对方打个招呼就没事了，没打招呼他也不是想占有这笔钱，是想借用一下这笔钱，因为他现在资金周转不开，他账上有钱可以还的，也有能力还的。这就是说他买房子的时候没有想这个钱我不还了，想占有，没有这个。他占有的话，他拿了钱就买了房子跑了，不管了。但他不是，而是主动找出你，跟你说这个钱对不起我用了，我现在还不了怎么办，我给你一个还款计划，对方也认可了。从这个角度来看，也没有非法占有的想法，这是非常重要的一个事实和关键，用这个客观事实说明他的主观意图，并不是非法占有。就是从这些方面的因素来说明他不是非法占有，而是临时借用一下。但是肯定他是有错的，前面是欺诈，这个是没问题的，但是从本质性质来讲还是借贷纠纷，所以这并不是犯罪的问题，把他定位于犯罪，我觉得没有法律依据。”

　　我国著名法学家，北京大学法学博士、北京外国语大学法学院副院长、北京市法学会学术委员会委员、中国刑法学研究会理事、中国审判理论研究会理事王文华教授认为，这个案件关键点是到底行为人有没有以非法占有为目的，有以非法占有为目的，那么就是合同诈骗，就是很重要的主观要件了，没有这个目的，那就是借贷纠纷。到底有没有非法占有为目的呢?第一，讲非法占有为目的前提是这个财产不是你的，如果这个财产所有权已经是你的，就不存在非法占有。第二，即使我们承认廖龙根跟对方已经有了这样一个手续，就是我把我的押给你，等于这笔钱有过桥的性质在里面的。廖龙根临时把这个钱取出来，到底是占用还是占有?根据刑法224条合同诈骗罪其它几项不符合。事实是当事人主动联系对方，有还款意愿和行为，定了一个还款详细计划，这就否定了他占有，最多是占用。第三，有没有偿还能力?廖龙根不同于那种诈骗，空手套白狼，骗你就跑路。从资产角度观察，廖龙根的还款能力、还款意愿方面不同于合同诈骗案件。认定他合同诈骗是存在很大疑点的，是存在很多瑕疵的，没有真正做到事实清楚，证据确实充分。无罪推定，在重要的事实和证据有缺失有瑕疵的情况下，确实不能给一个人定罪。第四，这个人有没有逮捕的必要?最高法很多司法解释，对逮捕要求越来越严，能不逮捕的尽量不逮捕。廖龙根这个构不构成逮捕呢?可跟司法机关交涉，看能否保释，这有利于积极查清事实和便于其还款对案件起到积极作用。

　　我国著名律师、北京律师协会刑事诉讼法专业委员会主任、北京大学等大学研究生导师、北京市人大常委会立法咨询专家委员、北京大学法学院“列阳奖学金”捐赠人、曾经当选为中国律师界十大新闻人物的钱列阳认为，这个案子其实是两部分，一个是这笔钱的性质，一个是获取这笔钱的方法，这是两码事。所以这个钱的性质是指这个钱的所有权，是它的法律属性。至于说我打算还给张三还是李四，这是经济属性，法律属性和经济属性是两件事。所以说“这个钱是对方的钱”还是“打算还给对方的我的钱”，这两个概念是不一样的。你的钱我拿来这叫非法占有，那么本来就是我的钱，我只是原本打算拿来还的钱、临时拿到那儿去用了，因此，你可起诉我违约，没有在该还钱的时候还，我该承担违约金就承担违约金。但钱本身的性质和取钱的方法，司法机关搞混了。隐瞒事实真相，捏造虚假事实这是诈骗罪，而且在U盾上方面，是取钱的方法，他们搞混了。这件事情正确的解决方法，是时间到了没还钱到民事法庭起诉，至于你该承担什么责任，由民事法庭来判。所以这个钱的性质和动用钱的方法，两个之间是两件事情，别把它搞混了。

　　我国著名律师、高级经济师、京炜衡律师事务所高级合伙人、北京律协刑事诉讼委员会秘书长李肖霖指出，首先看本案当中实际利息是什么，实际利息是这个款用一天利息12万，12万利息×365=4830万，远超过本金的利息，他相当于你算一下本金，相当于280%的利息一年，这个利息是绝对非法的。同时竟然还是在东城浦发银行里，当着行长的面签署，这个行长是干什么的，涉嫌犯罪。第二次借款是6万元利息，相当于30多倍利息。2016年银行存贷利率表，半年期利率是4.3%，对方超过银行标准60多倍，他用一天的话利息应该更低，超过银行60倍，法律规定私人借款、小贷公司之间应该是4倍，但实际上有很多小贷公司的利息达到了60倍。在本案中我们可以看到一点，到期以后我先让你还款，才再给你这个钱，逼着你再去找地下钱庄，而银行和地下钱庄配合着做的话，可以分赃高额息差，这是几十倍的息差，而且在银行账面上不留下任何痕迹，这是与个人分钱的。这就导致他们在案件起诉的时候把合同拿掉，起诉一个没有合同的合同诈骗罪。还有一个本案的事实，向个人借款，竟然有足额担保，这就不构成诈骗罪，因为我向银行贷款的时候，最多能够拿到房子价值的70%。有足额担保的时候，给定诈骗罪，那是睁着眼睛办坏事。这个案子至少从目前公开的案情来讲是一个民事纠纷。

　　我国著名律师、北京德恒律师事务所合伙人、中央直属机关青联委员王刚认为，诈骗罪的成立就是隐瞒事实或者虚构事实，制造一个假象，骗取被害人主动交出债务然后占有。这里面核心有两个，一个是有欺骗行为，一个是非法占有的行为，二者缺一不可，两个都是必要条件。本案当中有一些用自己第二个身份证做的第二个U盾，这是一个有瑕疵的行为，但是光有这个行为还不足以构成诈骗罪，我们就看他是否有非法占有的故意和行为。刚才我提问问到了，你们当时提出还款计划是不是具有可实施性，如果具有可实施性，作为刑事案件当中的被害人，他的财产可以得到保护，民事债权人财产也可以得到保护，根本没有受到经济上的损害诈骗罪如何成立。

　　我国著名法学家、北京大学法学院教授、北京大学宪法与行政法研究中心副主任、中国行政法学研究会副会长、中国人权研究会常务理事湛中乐从学术领域认为：“民营企业需要强有力的法律保护，一个是通过立法予以保护，同时行政执法过程中，政府要更多地提供服务，而不是歧视，而不是打压，至少是平等的法律保护。民营企业家需要法律保护，很多民营企业家在他们成长过程中，由于现实政策和法律，有时候难免要走到法律和政策的边缘，但是在这个过程中，尤其通过我们一些细的案件看到，有关当事人举报，举报他诈骗，举报他非法经营，结果公安机关率先介入或者积极介入，所以使得近十年来国家三令五申禁止公安机关插手经济纠纷没有落实。不能一下子从民事过渡到刑事，有的是中间地带，民事法律责任到行政法律责任到刑事法律之间有一个缓冲地带。过去有大量的案件，本身是一个民事案件，充其量有不规范的方式，可以由政府机关对他批评教育，而不是最后让他承担刑事责任。民事的一定注重用民事手段解决，行政的用行政手段，非刑事司法手段不可的，才用这个去。应当慎用司法手段，否则就造成国家司法资源的浪费。这个案件也暴露了这一点，完全可以用担保、诉讼保全，他没有逃匿财产。虽然用民事手段可能慢一点，但是用刑事手段可能最后是一损俱损，企业受损失，个人受损失，国家也承受着损失，造成没有赢家或者实际上都是受损者的局面，从这个案件要吸取教训。”

　　最后，龙元富律师总结认为，这个案件的起点就错了，起点错在5号借钱说6号还，6号没还，但是廖龙根一直提出会想办法尽快妥善处理。在这种情况下8号立案，这种立案行为无论从哪个角度来看都是错误的，所以应该关注公权力机关滥用权力，这是这个案件特别有媒体价值的一个点。廖龙根几个企业都没了，而且是国家级高新科技企业。最后这个案件造成一个所谓的有罪案件，支撑点在哪里呢?就是逮捕环节。公安到逮捕为止，只要逮捕了就交差了，表示工作过关了。他逮捕不了，为什么指使方某某找关系，为什么推动这个逮捕要落实?第二点，对于检察、法院来讲逮捕是起点，一旦逮捕，如果无罪处理的话，相关单位意味着办错案，要负国家赔偿责任，所以要把这个案件做实，把一些明显对当事人有利的证据都拿掉，拿掉以后还说一些似是而非的理由。这不是一个个案，本可以用更柔和的手段妥善处理，但这样一来，所有人都受伤，这个家族受伤，这个企业受伤，司法的公信力和司法的尊严也在受伤!”

　　整个学术研讨都在务实与严谨中进行，来自人民日报、中央电视台、法制日报、最高人民检察院《法治中国》栏目、中国法学会《人民法治》杂志、民主与法制时报、搜狐网等媒体界代表也参加了学术讨论。